Direitos Humanos e Direito Penal: relações conturbadas

Muito se fala sobre as atuais políticas de promoção dos direitos humanos no Brasil e sua vinculação com a questão carcerária e de combate à criminalidade. Não são poucos os partidários de uma sistemática baseada na "tolerância zero" e na "guerra contra o crime" (war against crime), tal qual ocorreu nos Estados Unidos da América do Norte (EUA) na década de 1980 e que resultou em uma ostensiva atuação policial, mas nem sempre observadora das regras atinentes à proteção internacional do indivíduo.

Acreditamos que os discursos tanto sobre a desmedida expansão dos direitos humanos quanto de sua radical supressão não são adequados para a sistemática brasileira. A política criminal aplicada no Código Penal pátrio (CPB/1940) remonta ao início do século XX, e certamente não possui mais efetividade para as atuais demandas sociais. Os preceitos secundários formulados em diversos tipos penais não mais contemplam a devida repressão para o qual foram idealizados. Considerando que o Direito Penal possui como fundamento o tripé prevenção-repressão-ressocialização (ainda que tal fórmula não seja completamente observada em nosso país), verifica-se que a expansão dos direitos fundamentais preconizada pelos ativistas de direitos humanos simplesmente não se sustenta em determinados cenários, na medida em que a própria pena privativa de liberdade e diversos mecanismos previstos na Lei de Execução Penal (Lei 7210//1984) limitam diversos direitos fundamentais para a população carcerária, como forma de justificar o caráter preventivo-repressivo da dogmática jurídica criminal, sem contudo olvidar do estímulo à ressocialização (o que somente é efetivamente praticado em reduzido número de estabelecimentos penitenciários no Brasil).

Pessoalmente, não somos totalmente favoráveis ao que almejam determinadas organizações não governamentais, especialmente no que tange a mecanismos que favoreçam o abolicionismo penal, em suas vertentes radical e moderada, pois esse movimento poderia gerar resultados distintos de seu objetivo, ainda mais em um país como o Brasil, onde a criminalidade organizada desenvolve-se a cada ano, na medida em que crimes ordinários e não envolvidos com as condutas previstas na Lei 12850/2013 tornam-se cada vez menos comuns e literalmente "devorados" pela criminalidade organizada nas estatísticas sobre a população carcerária nacional.

Todavia, cremos que o discurso radical de supressão relativa dos direitos humanos, promovido por parcela dos parlamentares brasileiros, poderia favorecer à maior inserção de um "Direito Penal do Inimigo" (parafraseando a teoria elaborada pelo Dr. Günther Jakobs, criminalista alemão) em nosso país, sob a aberrante forma de uma criminalização social, e não política, na qual o desviante inimigo deixa de ser o agente terrorista e vulnerante da segurança nacional e passa a ser o jovem pobre e morador de comunidades carentes que se insere na criminalidade organizada e não compõe o alto escalão de seus quadros. Quanto a esse tipo de elemento humano, não cremos que seja o melhor alvo para esse discurso; mas com relação aos elementos que compõem o alto escalão das principais organizações criminosas do Brasil, a reprimenda do Direito Penal deve ser implacável, a fim de realmente promover efetividade ao menos para o fundamento preventivo-repressivo, eis que a ressocialização resta dificultada para os líderes de facções criminosas.

Para que seja possível tal desiderato, é mister que a política criminal da atualidade seja dirigida na formulação de um novo Código Penal Brasileiro, cujo projeto atualmente encontra-se no Congresso Nacional e, esperamos, seja em breve aprovado após a concernente deliberação.

Proteção Internacional dos Direitos Humanos - Sistema Global (parte 2)

Inserido na tríade da proteção internacional do indivíduo, além do Direito Internacional Humanitário, são cabíveis breves linhas sobre o Direito Internacional dos Refugiados, cuja origem no sistema global deu-se a partir do chamado "período entreguerras" (1918-1939), especialmente a partir da fragmentação político-territorial dos Estados perdedores da I Grande Guerra.

A I Grande Guerra (1914-1918) foi um período de profunda reflexão a respeito das violações aos direitos humanos cometidas, o que gerou inclusive a produção de diversos tratados internacionais sobre Direito Internacional Humanitário e Direito dos Conflitos Armados (ramo do Direito Internacional Público também denominado "Direito da Guerra" - embora pessoalmente acredite não ser tecnicamente correta referida nomenclatura, pois a guerra foi proscrita do Direito Internacional, é um fenômeno antijurídico).

Entretanto, a pior herança que a I Grande Guerra trouxe, especialmente aos países da Europa continental, foi a fragmentação dos territórios de diversos Estados, como o Império Turco-otomano e o Império Austro-húngaro, o que gerou um contingente populacional gigantesco de perseguidos políticos, étnicos, religiosos, que emigraram de seus Estados de origem para outros pontos da Europa e mesmo do planeta. A constatação desse fato ocasionou o estopim para a produção normativa no Direito Internacional Público destinada a resguardar os direitos fundamentais desses indivíduos, denominados "refugiados".

O Direito Internacional dos Refugiados, assim, surgiu como uma imperiosa necessidade de sustentar esse contingente populacional de imigrantes que não se deslocavam por motivos econômicos (como os imigrantes europeus no Brasil durante os séculos XIX/XX), mas pela perseguição sistemática dos regimes totalitários que vigoravam ou passaram a vigorar em seus países de origem após a I Grande Guerra.

Torna-se cabível lembrar ao leitor que mesmo após o período entreguerras o Direito Internacional dos Refugiados continou seu desenvolvimento normativo e teórico (basta analisar a Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951). A tríade da proteção internacional do indivíduo, assim como as dimensões dos direitos humanos, não devem ser estudadas como fenômenos estanques e ultrapassáveis, mas sim como interdependentes.

Portanto, verifica-se que o Direito Internacional dos Refugiados compõe a proteção do indivíduo no sistema global e nos sistemas regionais, sendo considerado um dos ramos fundamentais na tríade da proteção internacional do ser humano, assim como o Direito Internacional Humanitário (já analisado) e o Direito Internacional dos Direitos Humanos (tema de análise futura).

Nacionalidade e Situação Jurídica do Estrangeiro - necessidade de consultoria jurídica nos procedimentos

A Nacionalidade e a Situação Jurídica do Estrangeiro são dois temas que transitam como poucos entre o Direito Internacional Público e o Direito Internacional Privado (Direito Intersistemático). Nesse sentido, o estudioso deve possuir conhecimento desses dois ramos da Ciência Jurídica para lidar com as principais questões que circundam a matéria.

Geralmente, e até mesmo por indicação de pessoas próximas, a maioria dos brasileiros busca por conta própria nas repartições consulares dos mais variados países obter nacionalidade estrangeira, ou vistos para trânsito ou permanência no território de outros Estados. Todavia, muitas são as dificuldades apresentadas quando o requerente busca, sem a assistência de um advogado especialista na área, obter semelhantes documentos.

A nacionalidade é um estado jurídico, um vínculo jurídico-político que liga o indivíduo a determinado Estado. Geralmente a aquisição de uma nova nacionalidade implica na perda da anterior, embora o Brasil possua um mecanismo para inibir essa prática que tem sido frequente na Sociedade Internacional. Caso o sujeito adquira a nacionalidade estrangeira para sua subsistência (exemplo: admissão em emprego) ou para modificação de seu estado civil (exemplo: casamento), ele não perderá a nacionalidade brasileira, embora seja obrigado pelo país em que residirá a abdicar dos vínculos jurídicos-políticos com o Brasil.

Por ter uma elevada importância para a soberania estatal, o procedimento de aquisição de nacionalidade é extremamente complexo, e demanda um elevado preparo técnico do profissional que atua nesse setor da praxe forense. Os consulados atualmente apresentam um rol de documentos mínimos para deflagrar o procedimento de aquisição de nacionalidade ou de concessão de vistos para estrangeiros. Entretanto, destaque-se que tal rol apresenta os documentos mínimos para iniciar o procedimento administrativo. Por vezes, é exigida pela autoridade consular uma gama maior de documentação, a fim de comprovar a idoneidade, condição econômica e vínculos do requerente, ora com o Estado de origem (no caso da concessão de vistos), ora com o Estado a que almeja ter vínculos jurídicos-políticos (no caso de aquisição da nacionalidade).

O prazo para conclusão do procedimento varia conforme a documentação apresentada pelo requerente. Ademais, há a necessidade de tradução juramentada para alguns documentos apresentados, e a negativa contumaz de concessão da nacionalidade ou do visto pela autoridade consular enseja uma análise cada vez mais criteriosa a cada novo pedido do requerente, devido à natural desconfiança em relação a um indivíduo que recebeu várias negativas anteriores. Por fim, como os procedimentos administrativos de concessão de vistos e aquisição de nacionalidade são relacionados diretamente com a soberania dos Estados representados pelas repartições consulares requeridas, a decisão de concessão ou não da cidadania/visto é discricionária, não havendo necessidade de fundamentação por parte da autoridade consular, nem tampouco possibilidade de discussão judicial em caso de negativa.

Por tais razões, é imperiosa a necessidade de contratação de profissionais qualificados para supervisionar o procedimento de aquisição de nacionalidade ou concessão de vistos, pois a cultura de buscar por conta própria tais condições jurídicas é errônea e por vezes gera a negativa do consulado, o que acarreta uma análise cada vez mais rigorosa nos pedidos subsequentes (como advogado, não afirmo que há uma "lista negra dos requerentes com pedidos negados" como os leigos afirmam, mas prefiro dizer que há uma natural desconfiança com indivíduos que pedem várias vezes um visto/nacionalidade e têm seu pleito indeferido, o que gera uma análise cada vez mais criteriosa nos próximos pedidos). O advogado internacionalista, nesse aspecto, é o profissional mais adequado para contratação, pois promoverá todas as diligências junto ao consulado e às repartições competentes, já conhecedor dos procedimentos e institutos jurídicos que cercam a Nacionalidade e a Situação Jurídica do Estrangeiro, o que economizará tempo e estresse do cliente/requerente de visto ou nacionalidade.

Proteção dos Direitos Humanos - Sistema Global (Parte 1)

A proteção do indivíduo no plano internacional é uma construção relativamente recente na história das civilizações. Considera-se que o marco inicial para uma proteção em âmbito global se deu com a criação do Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV), em 1864, por Henri Dunant. Concebido inicialmente como uma organização não governamental de cunho transnacional, congregou o capital econômico europeu no período (haja vista a influência de Dunant, que era um empresário em ascensão no continente).

Com o passar dos anos, entretanto, o CICV transmutou-se em um organismo intergovernamental através da participação do aporte financeiro de Estados soberanos e da cooperação jurídica internacional quanto ao reconhecimento de sua embrionária personalidade jurídica internacional. Atualmente, considera-se que o CICV é um sujeito de Direito das Gentes, ora classificado pelos estudiosos como uma organização internacional, ora como um verdadeiro sujeito autônomo, com personalidade sui generis.

O maior avanço no período de 1864-1918 sem dúvidas foi o desenvolvimento de um ramo do Direito Internacional Público especializado na proteção do indivíduo em conflitos armados: o Direito Internacional Humanitário. Embalado pela atuação do CICV, criado em virtude dos horrores que a Guerra Franco-prussiana apresentou no cenário político europeu, o Direito Internacional Humanitário foi o primeiro ramo jurídico especializado na proteção dos indivíduos direta ou indiretamente envolvidos em conflitos armados.

Nos dias atuais, o CICV possui assento como ouvinte em diversos organismos intergovernamentais, como a Organização das Nações Unidas (ONU), detém personalidade jurídica internacional, e foi o responsável pelo desenvolvimento da primeira fase da proteção do indivíduo no plano mundial, com a criação do Direito Internacional Humanitário. Embora essa novel disciplina fosse aplicada exclusivamente no plano dos conflitos armados, já se pode vislumbrar a partir daí o embrião do Direito Internacional dos Direitos Humanos, conforme será observado em nossas posteriores reflexões.

Concessão de vistos em Consulados e a participação do Advogado no procedimento

Em geral, verifico em minha prática forense como internacionalista uma grande dificuldade que as pessoas encontram em obter vistos de Estados estrangeiros em seus passaportes, pelas mais diversas razões, sejam elas de caráter formal (preenchimento errado dos formulários de visto), ou de caráter substancial (preenchimento de quesitos dos formulários de visto em discordância com a política de entrada de estrangeiros no território dos Estados a que se habilitam para a concessão do visto).

Em primeiro lugar, acredito que seja importante afirmar a incompatibilidade do ofício da advocacia com o preenchimento dos referidos formulários de concessão de vistos. A esmagadora maiora dos Estados que compõem a Sociedade Internacional na atualidade requer, através de seus respectivos Consulados, que os requerentes de visto preencham PESSOALMENTE os formulários de concessão, pois as informações solicitadas são de cunho extremamente pessoal, subjetivo, e serão hodiernamente repetidas por ocasião das entrevistas com a autoridade consular, caso esteja prevista essa fase. Logo, embora pessoalmente auxilie os clientes de nosso escritório na verdadeira "maratona" que é o preenchimento de tais formulários (eis que os mesmos são por vezes extensos e demandam tempo do requerente), recomendo sempre que tenham contato com o cumprimento dessa fase, pois parte dela será repetida na forma de perguntas pessoais feitas pela autoridade consular na entrevista.

Ademais, a participação do advogado no procedimento administrativo discricionário e baseado na Soberania do Estado consistente na concessão de vistos reside justamente nessa relevante característica, a DISCRICIONARIEDADE, pois através dela a autoridade consular poderá negar a concessão de visto imotivadamente, eis que tal ato é baseado na soberania estatal. Portanto, será de extrema necessidade a contratação de profissional jurídico especializado em Direito Internacional quando o visto for negado, eis que em um novo procedimento é possível apresentar à autoridade consular parecer fundamentado que auxiliará no esclarecimento do Estado requerido que negou a concessão do visto por alguma injustiça suscitada pelo requerente.

Considerando que a atuação consular é regulada pela Convenção de Viena sobre Relações Consulares (1963), consideramos essencial a participação do Advogado na defesa dos interesses dos que tiveram seu visto negado, e a apresentação do parecer pelo próprio requerido em sua entrevista pessoal ou em momento anterior (caso seja possível). Embora mesmo com a produção de parecer fundamentado haja risco de nova negativa pela autoridade consular, certamente as probabilidades de revisão de seu entendimento serão positivas em um novo procedimento, desta vez não realizado de forma atabalhoada pelo leigo, mas de forma coordenada e organizada por um profissional jurídico especializado em Direito Internacional.

Seleção Bibliográfica no Direito Internacional

Em primeiro lugar, é cabível dizer que a escolha de uma bibliografia, em qualquer área do conhecimento humano, é assunto de cunho estritamente pessoal. Escolham, portanto, o livro que melhor os façam entender a matéria de estudo, e não necessariamente aquele que seja considerado pela crítica especializada o mais completo. Nesse sentido, as presentes linhas prestam-se tão somente para encaminhar o entendimento do estudioso em torno de alguns segmentos do mercado editorial brasileiro, cujo universo jurídico possui lados considerados hodiernamente como opostos.

Existem, pois, obras voltadas para um estudo mais aprofundado e os grandes manuais, em especial redigidos para o público que cursa o bacharelado ou para os candidatos a exames para provimento de cargos e empregos públicos. Logo, é importante para o estudioso em primeiro lugar nortear seu objetivo profissional, para que assim possa ser realizada a seleção bibliográfica adequada a seu nicho.

No assim chamado "mercado dos concursos públicos" ainda há uma relevante divisão: entre os candidatos que se preparam para exames que exigem um conhecimento genérico do Direito Internacional e aqueles que se preparam para exames que demandam um maior grau de refinamento na disciplina (como para os cargos de Diplomata e de Procurador da República). Entre esses públicos ainda há que se selecionar uma específica bibliografia.

Comecemos por aqueles que desejam especializar-se na disciplina: para tais estudiosos, os grandes manuais já não se prestam ao papel de aprofundamento no Direito Internacional, tornando-se necessária a seleção de obras monográficas que reflitam temas específicos da disciplina. As que recomendamos são "Temas de Direito Internacional", da Prof. Dra. Carmen Tibúrcio; "Direito Constitucional Internacional", "Direito Internacional Americano" e "Direito da Integração", do saudoso Prof. Dr. Celso de Albuquerque Mello, por seu grande valor histórico; além de todo e qualquer estudo que esteja disponibilizado no mercado editorial ou de forma gratuita (como ocorre em muitas páginas virtuais de centros de pesquisa).

Aos que intentam participar de exames públicos, o manual que mais tem sido analisado por sua atualidade com os temas de Direito Internacional é o "Curso de Direito Internacional Público e Privado", do Prof. Dr. Paulo Henrique Gonçalves Portela. Contudo, sempre atentamos o leitor para a grande superficialidade apresentada por este manual, que inclusive apresenta diversas posições pessoais do autor. Nesse desiderato, não cabe afastar outros clássicos manuais que, se analisados cuidadosamente, podem ser manejados de forma tranquila na atualidade, sendo este o caso do "Manual de Direito Internacional Público", do Prof. Dr. Hildebrando Accioly, e atualizado pelo Prof. Dr. Paulo Borba Casella. Para os que se preparam aos cargos de Procurador da República e Diplomata, por sua vez, a obra segura e recomendável da atualidade é o "Curso de Direito Internacional Público", de Valério de Oliveira Mazzuoli. E para os que se preparam na carreira diplomática, recomendo a obtenção gratuita de livros digitais na página virtual da Fundação Alexandre de Gusmão (FUNAG), vinculada ao Ministério das Relações Exteriores, inclusive manuais para estudo básico neste exame público.

Portanto, caso as pretensões do leitor variem, a bibliografia também deverá variar a fim de alcançar tais objetivos. Mas, acima de tudo, é importante que o estudioso se sinta confortável e apreenda conhecimento com a leitura dirigida da obra que mais seja vinculada a seus interesses.

Garantismo Penal e sua relação com o Direito Internacional dos Direitos Humanos

Talvez redigir um texto sobre as relações existentes entre a teoria garantista no direito penal e o direito internacional pode parecer a uma primeira vista temerário. Mas basta compreender o desenvolvimento do chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos para que tal relação se torne mais íntima do que pareça.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos originou-se do desenvolvimento da proteção jurídica ao indivíduo na Sociedade Internacional após a Segunda Grande Guerra, especialmente em decorrência do massacre cometido contra o povo judeu pelo regime Nacional-socialista alemão. Com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, originou-se fértil produção bibliográfica no âmbito dos Direitos Humanos, tornando o indivíduo sujeito do Direito Internacional, e não mais objeto de incidência das suas normas. Como terceiro estágio da proteção internacional do indivíduo (precedido pelo Direito Internacional Humanitário e pelo Direito Internacional dos Refugiados, que podem ser considerados ramos historicamente considerados e independentes, eis que atualmente coexistem com o Direito Internacional dos Direitos Humanos), atualmente tem sido considerado como um dos pilares do Direito Interestatal Contemporâneo.

O Garantismo Penal, por sua vez, é teoria desenvolvida a partir da década de 1970, cujo maior expoente teórico na atualidade é o Dr. Luigi Ferrajoli. Ao contrário do que muitos estudiosos imaginam, o garantismo penal não pode ser analisado sob uma perspectiva radical e o mencionado professor e magistrado italiano apenas apregoou conduta que atualmente se afigura compatível com o Estado Democrático de Direito existente no Brasil: a estrita observância das regras e princípios constitucionais e de um modelo processual penal acusatório.

O que se verifica, em última instância, é que a aplicação da teoria penal garantista na fundamentação das decisões judiciais promove a observância das normas internacionais de proteção ao indivíduo, consubstanciadas pelo atual paradigma reinante do Direito Internacional dos Direitos Humanos. O Garantismo Penal, portanto, é plenamente compatível e intimamente relacionado com o Direito Internacional, e concorre para a formação de uma Sociedade Internacional de cariz democrático e baseada no princípio da solidariedade.